（圖片自網(wǎng)絡(luò)，侵刪）

甘肅農(nóng)民王某借用朋友李某位于祁連山自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的養(yǎng)殖棚用于自家養(yǎng)雞。2019年2月，王某因5只雞被一野生動(dòng)物咬死，遂與李某一起將其打死，后經(jīng)鑒定，被打死的動(dòng)物為猞猁，是國(guó)家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物，價(jià)值1.5萬元。

王某與李某因此被檢察院以涉嫌非法殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪公訴到法院，最終被判處兩人各有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金2000元。法院還責(zé)令二人連帶賠償國(guó)家野生動(dòng)物資源損失7.5萬元，并在市級(jí)以上媒體公開道歉。

因?yàn)?只雞，打死一只野生動(dòng)物，如此處罰不可謂不重。然而筆者認(rèn)為，兩人的行為不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。

王某是否認(rèn)識(shí)猞猁，這個(gè)問題就比較復(fù)雜，因?yàn)槠渲猩婕暗叫谭▽W(xué)一個(gè)基本理論問題：叫做違法性的認(rèn)識(shí)。譬如說到那個(gè)掏鳥案：如果我認(rèn)為它是喜鵲，我要掏喜鵲，結(jié)果把一個(gè)野生保護(hù)鳥類掏下來了，這種情況下可能不構(gòu)成犯罪，因?yàn)槲业倪`法性認(rèn)識(shí)是明確的，我是去掏喜鵲的。如果掏下來發(fā)現(xiàn)是保護(hù)鳥類再拿去賣，就構(gòu)成犯罪了。回到本案中也是如此，基于生活的常識(shí)，行為人雖然不知道猞猁是不是法律保護(hù)的野生動(dòng)物，但和猞猁相類似的野生動(dòng)物都是受法律保護(hù)的，所以行為人可能是知道的，但不是很清楚。

古代羅馬法有個(gè)法律原則，叫做不知法律的不免責(zé)。我們現(xiàn)在沿用的很多法律傳統(tǒng)都是羅馬法流傳下來的。不知法律不免責(zé)并不意味著犯罪的惡性和情節(jié)和知道法律是一樣的。如果不知道是保護(hù)動(dòng)物，在量刑的時(shí)候應(yīng)予以充分的考慮。

所以本案的關(guān)鍵，不是說兩人知不知道猞猁是保護(hù)動(dòng)物，只要他們知道這大概是受保護(hù)的野生動(dòng)物，而把它打死了，就構(gòu)成犯罪了。

之前發(fā)生的農(nóng)婦為保護(hù)莊稼電死了野豬，與本案王某李某為保護(hù)雞打死猞猁是比較類似的。這兩個(gè)行為都不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。因?yàn)槿魏涡袨槭欠癖徽J(rèn)定為犯罪，都要回到刑法最關(guān)鍵的定義，就是行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。農(nóng)婦為了保護(hù)莊稼而電死野豬，與進(jìn)山獵殺野豬有本質(zhì)的區(qū)別；本案王某為了保護(hù)家里的雞而打死猞猁，與他拿著工具進(jìn)山去狩獵猞猁的惡性、社會(huì)危害性有本質(zhì)的區(qū)別。而且他打死的是一個(gè)二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，不是一級(jí)保護(hù)動(dòng)物。動(dòng)機(jī)是保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)是比較輕微的，它的社會(huì)危害性并沒有達(dá)到犯罪的程度。所以可以判決其無罪，批評(píng)教育就可以了。

對(duì)一個(gè)行為作出法律評(píng)價(jià)，也是一個(gè)法益保護(hù)的權(quán)衡過程。司法機(jī)關(guān)可能是覺得為了保護(hù)幾只雞幾百元的東西而打死了國(guó)家保護(hù)動(dòng)物，在進(jìn)行了這么一個(gè)權(quán)衡后做出了兩人有罪的判決。

當(dāng)然，我并不主張說為了保護(hù)幾只雞而要打死猞猁，而是說他為了保護(hù)雞打死猞猁的惡性比他拿著刀槍到山上去打死猞猁的惡性要低很多。所以可以不做犯罪處理。

站在一個(gè)理性的角度，財(cái)物被野生動(dòng)物侵犯，應(yīng)當(dāng)采取一個(gè)既合理又合法的措施。我的雞被猞猁侵犯，為了保護(hù)財(cái)物可以采取措施，做一些裝置讓猞猁不敢來，或者來了把它打跑，沒有必要為了幾只雞來冒一個(gè)打死野生動(dòng)物構(gòu)成犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。但是既然已經(jīng)把猞猁打死了，站在刑法學(xué)評(píng)估的基礎(chǔ)上，犯罪的惡性比較小，他做的并不合理，但不應(yīng)該作為犯罪來懲罰。

或許有人會(huì)把此案件與大象把人踩死打死大象不構(gòu)成犯罪來相提并論。其實(shí)兩類案件背后的法理不一樣。野生動(dòng)物攻擊人涉及了刑法上一個(gè)緊急避險(xiǎn)的制度。遇到一個(gè)緊急的情況，為了保護(hù)人的生命，你采取的任何措施都是合理不構(gòu)成犯罪的。即使因?yàn)橐恢灰患?jí)保護(hù)動(dòng)物老虎要咬人你把它打死了，也不構(gòu)成犯罪。

回到本案，毫無疑問，任何法益保護(hù)的權(quán)衡都是很復(fù)雜的。但是我們也要很清晰地認(rèn)識(shí)到刑法學(xué)中一個(gè)很關(guān)鍵的問題，即我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)構(gòu)成犯罪的行為一定是有很嚴(yán)重的社會(huì)危害性。我們一些地方的司法機(jī)關(guān)，對(duì)法律的理解是比較膚淺的，造成比較機(jī)械地去執(zhí)行刑法學(xué)分則，根據(jù)刑法分則的規(guī)定構(gòu)成犯罪了，而違背了刑法總則里面關(guān)于犯罪行為是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的本意。我們不能機(jī)械的去執(zhí)行刑法分則的規(guī)定，要根據(jù)生活的常識(shí)，善意地理解刑法，根據(jù)刑法的謙抑性原則，只有具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為才構(gòu)成犯罪。

唯有如此，司法機(jī)關(guān)所作出的法律評(píng)價(jià)，才能真正達(dá)到情理與法理的統(tǒng)一，滿足民眾對(duì)公平正義的期待。（完）

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