案情簡(jiǎn)述：沈某和許某系結(jié)婚10多年夫妻，兩人都有一份好工作，生活優(yōu)渥。身為獨(dú)生子的兒子已離家上大學(xué)。結(jié)婚多年，兩人感覺(jué)生活越來(lái)越平淡，缺乏激情。在偶然間，沈某加入某夫妻結(jié)伴旅游群，群里都是中年夫妻，閑暇之余，沈某夫妻愉快的決定：約上群里另外兩對(duì)夫妻，6人相約一起到海南旅游，順便玩玩換配偶的游戲。

　　三對(duì)夫妻在海南三亞旅游了3天，夜里相互發(fā)生性關(guān)系。然而公安機(jī)關(guān)臨時(shí)查房，將正在開(kāi)心游戲的6人全部帶到派出所。隨后6人因涉嫌聚眾淫亂罪被提起公訴，后被法院認(rèn)定3對(duì)夫妻構(gòu)成犯罪，分別判處1年有期徒刑。

　　自愿、非公開(kāi)且不被第三人知曉的玩換配偶游戲構(gòu)成聚眾淫亂罪，這樣的判決再次引發(fā)了網(wǎng)友們熱烈的討論。

　　不認(rèn)同判決一方認(rèn)為，自愿非公開(kāi)且不被第三人知曉的私密型聚眾性行為是公民個(gè)人一種處置自己性權(quán)利的自由，不應(yīng)當(dāng)苛以刑責(zé);而支持法院裁判的觀點(diǎn)則認(rèn)為，聚眾淫亂行為違反社會(huì)公共生活中的交往規(guī)則，敗壞社會(huì)善良風(fēng)俗和人類性的羞恥心，法律必須嚴(yán)懲之。本文從一個(gè)刑辯律師角度，則贊同第一種觀點(diǎn)。

　　首先，犯罪行為是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。只有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，同時(shí)又違反刑法分則所規(guī)定的行為才應(yīng)被認(rèn)定為是犯罪。

　　聚眾性行為的危害性在哪里?是否達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)程度?聚眾行為，可以分為公開(kāi)、私密兩類。公開(kāi)型聚眾性活動(dòng) ，如在公園、游樂(lè)場(chǎng)或某些公開(kāi)場(chǎng)所進(jìn)行淫亂，是嚴(yán)重破壞公共秩序和良好社會(huì)風(fēng)尚的行為，不容否定其嚴(yán)重社會(huì)危害性。

　　但對(duì)于自愿、非公開(kāi)且不被第三人知曉的私密型方式，是公民對(duì)自己性行為方式的選擇，其社會(huì)危害性較小，屬于道德范疇的問(wèn)題，可適用《治安管理處罰法》進(jìn)行處罰。

　　婚外性行為、婚前性行為、賣淫嫖娼與非公開(kāi)且不被第三人知曉的私密型聚眾性行為中，前三種行為并未設(shè)置相應(yīng)罪名予以懲治，且對(duì)更為普遍婚外性行為，甚至未列入治安管理?xiàng)l例處罰中。同樣是違背社會(huì)倫理的對(duì)于性方式選擇，很難得出非公開(kāi)且不被第三人知曉的私密型聚眾淫亂行為具有更多社會(huì)危害性的結(jié)論。

　　其次，相對(duì)于國(guó)外，我國(guó)聚眾淫亂罪的刑罰太重。刑法規(guī)定，聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或管制。

　　觀之其他國(guó)家，《德國(guó)刑法典》規(guī)定，“公然實(shí)施性行為，故意引起公眾厭惡的，處1年以下自由刑或罰金。”此外，《日本刑法典》 、《韓國(guó)刑法典》 、《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》、《加拿大刑事法》等都有類似的條文，都只是將公然型淫亂行為列為犯罪，且刑期較輕。在上述列舉國(guó)家刑法中，均未將非公開(kāi)且不被第三人知曉的私密型聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪。

　　再者，這也是刑法謙抑性原則的體現(xiàn)。

　　公民個(gè)人應(yīng)有支配自己身體的權(quán)利，對(duì)于自愿、非公開(kāi)且不被第三人知曉的私密型聚眾性活動(dòng)，隨著社會(huì)生活變遷，應(yīng)只對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為作出否定評(píng)價(jià)的司法活動(dòng)。當(dāng)《治安管理處罰法》已經(jīng)將相關(guān)行為列為處罰對(duì)象后，不應(yīng)再將非公開(kāi)且不被第三人知曉的私密型的自愿聚眾行為入罪。