【案情背景】

據(jù)新京報報道：記者從湖南省監(jiān)獄管理局證實，郭美美將于7月13日刑滿釋放，其五年刑期內(nèi)并未獲得減刑。1991年出生的郭美美本名郭某玲，2011年因“紅會事件”被關(guān)注，網(wǎng)友稱郭美美為“炫富女”。據(jù)公開報道，2014年7月9日警方抓獲正在參與網(wǎng)絡(luò)賭球的郭美美。2015年9月10日，被告人郭美美被北京市東城區(qū)人民法院判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。

【法律分析】 

1.郭美美的行為為何構(gòu)成開設(shè)賭場罪？

我們查閱了郭美美的判決書，郭美美因犯開設(shè)賭場罪被判處5年有期徒刑。從開設(shè)賭場罪的立法淵源來看，它屬于賭博罪的衍生罪名，刑法修正案(六)將開設(shè)賭場行為從賭博罪中分離出來，單獨成罪，命名為開設(shè)賭場罪。該罪與賭博罪比較有以下變化：一是開設(shè)賭場罪不要求以營利為目的；二是規(guī)定了兩檔法定刑，第一檔與賭博罪的法定刑一致，第二檔規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”。刑法的修正使得司法機(jī)關(guān)能夠更加有力地打擊開設(shè)賭場行為。

開設(shè)賭場罪的客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開設(shè)、經(jīng)營賭場的行為。判決書顯示郭美美伙同他人組織參賭人員、提供賭博場所和賭具、雇傭服務(wù)人員、在牌局里抽頭，是牌局的組織者，牌局規(guī)矩的制定者，其行為符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。

2.開設(shè)賭場罪的情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定：

郭美美的犯罪行為有一從重情節(jié)：其賭資達(dá)到200萬以上。

最高人民法院、最高人民檢察院和公安部曾相繼出臺《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》和《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱兩《意見》)，分別對開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場和利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的情節(jié)嚴(yán)重情形作出規(guī)定。

雖然目前司法解釋尚未對開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場和利用賭博機(jī)開設(shè)賭場之外的傳統(tǒng)型開設(shè)賭場行為的情節(jié)嚴(yán)重作出明確規(guī)定，根據(jù)法律解釋的一項基本原則：即將待解釋條款與性質(zhì)相近或者事實易發(fā)生關(guān)聯(lián)的相關(guān)條款，進(jìn)行對照、權(quán)衡，以實現(xiàn)解釋結(jié)論的實質(zhì)合理。故對照兩《意見》，傳統(tǒng)型開設(shè)賭場行為可以總結(jié)出具有一般借鑒意義的情節(jié)嚴(yán)重的情形，主要有：(一)違法所得累計達(dá)到3萬元以上的；(二)賭資數(shù)額累計達(dá)到30萬元以上的；(三)參賭人數(shù)累計達(dá)到120人以上的；(四)招攬未成年人參與賭博的。故 200萬的賭資數(shù)額巨大，達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的情節(jié)嚴(yán)重。對其量刑適用第二檔規(guī)定，3年以上10年以下有期徒刑。故法院最終判處了郭美美5年有期徒刑。

3.罪與非罪的界限：至于日常生活中，不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所并只收取固定的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不屬于賭博，不是違法行為。但參賭且賭資較大的，可能違反治安管理條例，會受到相應(yīng)的行政處罰。

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