（圖片來自網(wǎng)絡(luò)，侵刪）

1.在目前社會急劇變化發(fā)展價值觀多元化背景下

人們的性觀念有了很大的突破和發(fā)展，法律作為調(diào)整社會中人的行為的規(guī)范，需要與時俱進，能表達出相對準(zhǔn)確的內(nèi)容，為社會人提供行為指引。但是法律的制定和修改總是落后于當(dāng)前社會變化進程的，而為了讓法律具有廣泛的適用效果，不宜也不可能制定得特別細致，具體，充分指導(dǎo)，指引，評價每一類社會中的行為。從而在制定法律時，有的條文僅給出一定幅度的范圍，對于“賣淫行為”的界定，即是如此。

2.曾經(jīng)發(fā)生多起引發(fā)爭議的案件

廣東警方在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)美發(fā)店店主雇請多名按摩女提供“波推”、“打飛機”等色情服務(wù)，后檢方以“涉嫌賣淫嫖娼”提起公訴；海南警方也遇到同類案件，如何處理及是否移送起訴卻引發(fā)了爭議。爭議的焦點在于：“口交”、“肛交”、“波推”、“打飛機”這幾類色情行為是否屬于刑法意義上的“賣淫”行為？如果不屬于刑法意義上的“賣淫”行為，不屬于犯罪，刑法不予以調(diào)整。

3. 我們的觀點：

關(guān)于如何理解刑法意義上的“賣淫”一詞，理論界有一定的爭議，司法實踐中爭議更大。依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期，并嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，我們的觀點是：

肛交、口交列入賣淫的方式。這雖然是對傳統(tǒng)賣淫概念的突破，但顯然也能被大眾所認(rèn)同，在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現(xiàn)實情況及法律規(guī)定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內(nèi)，均屬于進入式性活動。并且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病及艾滋病等疾病的傳播。這正是其社會危害性的體現(xiàn)：違背公序良俗，傳播疾病，危害人們的身心健康，甚至造成更嚴(yán)重的社會不穩(wěn)定后果。

而對“波推”、“打飛機”這兩行為來說，并不屬于進入式，在對性病的傳播上，也不會有推波助瀾的作用，即社會危害性，相比“口交”、“肛交”要小得多。故這兩類行為，不宜認(rèn)定為刑法意義上的“賣淫”行為。

不屬于犯罪行為，并非就免于處罰，此兩類行為屬于色情行為，違法行為，仍然受到我國治安管理條例的約束和調(diào)整。

4. 公安部的批復(fù)，可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。

公安部曾經(jīng)于2001年2月18日作出公復(fù)字[2001]4號的《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》。該批復(fù)稱：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。公安部的批復(fù)，可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。

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