法律原則是法律的基礎性真理、原理,或者是為其他法律要素提供基礎或者本源的綜合性原理或出發點。布萊克法律詞典對法律原則的解釋是:“法律的基本原理或規則;作為其他原理或規則的基礎和源泉的綜合性原理或規則;關于行為、程序或法律決定的永恒的原理。……原則是某一學科的核心部分。”因此,在每一個部門法中都會根據自身所特有的價值目標來設定自己的基本原則,并以之來指導各項法律活動。

我國現行的刑事訴訟立法明確規定了十幾項基本原則,這些基本原則對于刑事訴訟程序重要組成部分的偵查程序,同樣具有重要的指導作用。偵查程序的展開和各項訴訟活動的進行,都必須嚴格遵循刑事訴訟的各項基本原則。只有這樣,立法者整體的價值追求才能體現于具體的偵查程序規則之中,有關偵查程序的規則才能與其他各項程序規則成為一個統一協調的整體。但是,除此之外我們還必須要看到,刑事偵查活動與起訴、審判、執行等訴訟活動相比,在參與主體、行為內容與方式、任務等方面還存在明顯的差異,刑事偵查活動也有其自身的規律與特點,這也就決定了刑事偵查程序除了要遵循刑事訴訟法所確立的基本原則以外,還應當遵循特別適用于偵查這一特定過程或者對該過程有特別意義的指導原則,即刑事偵查的基本原則。

基于以上分析,我們認為,刑事偵查的基本原則,是指貫穿全部的刑事偵查程序,體現偵查程序的本質和基本規律,決定偵查程序的構造和特征,對刑事偵查程序的立法和司法實踐均具有普遍約束力的基本行為準則。目前,我國學術界在刑事偵查基本原則內容的認識上并不完全一致。傳統的訴訟理論和偵查理論認為,刑事偵查的原則應該包括迅速及時原則、客觀全面原則、深入細致原則、遵守法制原則和保守秘密原則。應當說這些原則在一定程度上反映了偵查工作的性質和特點。但是,我們也必須要注意的是,這些原則更多的是從偵查技術、操作層面來界定的,并不足以體現刑事訴訟法的內在價值目標與要求。

近年來國內也有學者提出了一些新的觀點與看法,例如宋英輝教授在研究審前程序時提出,審前程序的基本原則(包括了偵查程序)應當包括“司法權保障原則”、“強制性處分限制適用的理念與適度原則”、“令狀原則”、“國家追訴原則”;孫長永教授則認為刑事偵查的原則一般應該包括“任意偵查原則”、“強制偵查法定原則”、“必要性原則”、“秘密原則”以及“被動型偵查為主、主動型偵查為輔的原則”。應當說這些觀點各有其可取之處,但是限于研究的重心與著作的篇幅,兩位教授都只對適用于審前和偵查程序的幾項主要原則進行了研究,因此,在刑事偵查基本原則的研究上尚不夠全面與系統。筆者結合自己的學習與研究,認為我國刑事偵查的基本原則應當包括以下四個方面的內容:比例原則、保守秘密與適度公開相結合的原則、任意偵查為主強制偵查為例外的原則和偵查獨立原則。 一、比例原則 刑事偵查的比例原則,也稱之為必要性原則或相應性原則,其基本內涵是指不論是強制偵查或者任意偵查,在偵查措施的類型選擇、實施方式及程度應與刑事案件的實際情況和性質相適應,偵查措施的選用和實施不得超過必要的限度而對偵查行為相對人的財產、自由等方面的權利造成非合理性侵犯和非必要性利益損害。

比例原則在思想淵源上最早可追溯到1215年英國的自由大憲章。該法案第20條規定“自由人犯輕罪者,應按犯罪之程度科以罰金;犯重罪者應按起犯罪之大小沒收其土地,與居室以外之財產。”比例原則的系統思想直到資產階級革命勝利后才逐漸走向成熟。德國學者馮·貝格1802年在其《德國警察法手冊》一書中首次提出,警察權力只有在“必要時”才可實行,這被認為是比例原則的濫觴。第一次世界大戰后,比例原則得到了德國制定法的確認。1931年6月1日頒布的《普魯士警察行政法》第41條明確規定了比例原則,該法條規定“非依警察命令或依特別法所作之警察處分,惟有是為排除——公共安全或秩序上之滋擾或在具體案件上為防御——即將對公共安全或秩序造成之危害,屬必要時,方為有效。”第二次世界大戰以后,基于對戰前納粹政權濫用國家權力的深重災難的反思及實質法治國理念在憲法中的確立,德國逐漸將比例原則由行政法領域提升到憲法領域,并將其適用范圍拓展到一切國家公法活動中。歐洲大陸法系的其他國家受到了德國法的影響,亦逐步在自己國家的相關立法中確立了該原則。

英美法系國家的許多制度也體現了比例原則的要求。在英國,不僅越權無效原則包含了比例原則的基本要求,其行政法中的“合理性”、“必要性”、“適當性”等范疇也表達了與比例原則大體一致的精神。在美國法律中也有許多類似的原則,如合理性原則、平衡原則、最不激烈手段原則等都體現了與比例原則基本相同的精神。霍姆斯大法官曾經明確宣稱:“沒有一個文明的政府,會使其人民受到的犧牲超過其給予人民的協助。”這一觀念也體現了與比例原則基本一致的精神。不僅如此,由于比例原則比英美法系國家的合理性等原則更為具體、客觀和具有操作性,因而英美法系有不少學者近年來主張完整地移植大陸法系的比例原則。迪普洛克勛爵于1984年在著名的Government Communication Head Quaters案的判決中曾經預測,在將來的某個時間,比例原則肯定會被引進英國作為司法審查的根據。 隨著比例原則在各國理論和實踐上的成熟,特別是隨著其地位在各國法律體系中的提升,這一原則逐漸由國內法領域走進國際法領域。在歐盟,比例原則已經被作為一般法律原則適用于歐洲法院和歐洲人權法院。我國現行的刑事訴訟立法中沒有規定偵查原則,而且在有關偵查措施的具體規定中也基本沒有合理體現偵查比例原則的基本精神,這種立法狀況顯然是同我國刑事訴訟制度的發展要求相背離的。而這也導致在司法實踐中,偵查機關在偵查措施與強制措施的運用上都存在著諸多的問題。因此,在我國刑事訴訟立法尤其是有關偵查程序的立法中,確立偵查的比例原則迫在眉睫。

二、保守秘密與適度公開相結合的原則 保守秘密原則是大陸法系國家長期以來一直堅持的一項規制偵查活動進行的法律原則。國內較早將其作為一項偵查原則予以明確介紹的當屬孫長永教授在其《偵查程序與人權》一書中的論述。這里,“偵查秘密原則”有兩層含義:一是對犯罪嫌疑人保密,即偵查機關不得以違反偵查目的的方式把偵查的情況向嫌疑人泄漏;二是對社會成員保密(主要是對新聞媒體) ,即除法律另有規定或者權利人同意或者法官批準外,偵查機關及有關知情人不得對外泄漏偵查情況以及偵查過程中了解到的情況。孫長永教授在對該原則的論證中,介紹了兩大法系國家偵查程序中偵查秘密原則的法律依據與具體表現形式,其中大陸法系的幾大代表國家如德國、法國、意大利、日本均有明文的法律規定,而英美法系國家對偵查的秘密性控制得更為嚴格,美國刑事訴訟程序中大陪審團的調查程序是偵查秘密性的集中體現。關于偵查秘密原則的依據,其概括為四點,防止被追訴人逃避追訴、防止干擾證人作證、鼓勵知情人自由作證、保護無辜的被追訴者的名譽。應當說,保守秘密原則應該是刑事偵查活動的一項基本要求,尤其是在偵查的范圍與內容、適用時段、適用對象、保障措施等方面,偵查機關必須要保守相應的秘密,否則就有可能給社會公眾帶來不必要的損害。

但是,隨著政治民主、新聞自由以及訴訟人道化的發展,現代各國刑事訴訟程序的公開的程度越來越高。不僅審判活動公開的范圍逐漸擴大,偵查活動的公開性問題也越來越引起了人們的關注。雖然由于偵查活動的特殊性,世界各國立法仍要求偵查程序保持一定的秘密性,但在不損害被追訴人的公平審判權以及刑事訴訟的事實發現能力的同時,各國立法及司法實踐又都盡量抬高偵查活動公開的程度。毋庸置疑,偵查公開在確保刑事訴訟程序的正義性和實現刑事訴訟實體的正義性上有其獨到的價值,筆者對此亦持贊同的觀點。但是,我們要考慮的是在保守秘密與偵查公開上如何實現有機的結合。因此,筆者提出了保守秘密與適度公開相結合的原則,在這個原則中,我們應當以保守秘密作為偵查工作的基礎,在不損害被追訴人的公平審判權與名譽,不影響案件事實的發現的前提下,把偵查公開作為一種法定的例外,嚴格規定偵查公開的對象、范圍、方法和程序。 我國現行刑事訴訟立法在刑事偵查程序的規定上歷來比較注重保密性的問題(甚至從某種意義上來說,由于過于強調保守秘密,導致我國的整個偵查程序過度封閉),但是,自1996年刑事訴訟法修改以來,有關偵查公開的一些內容也逐漸出現在相關的立法中,例如,1996年刑事訴訟法第96條明確規定允許律師對偵查階段的介入,再比如刑事訴訟法明確規定偵查機關在勘驗檢查、執行搜查的時候必須要邀請與案件無關的人在場進行見證等等。筆者以為,我國現行刑事訴訟立法,應當要明確規定保守秘密與適度公開相結合的原則,用立法的形式將偵查公開作為保守秘密的法定例外予以確認。同時為了確保該原則的實現,還要進一步明確偵查公開的范圍、途徑、方式及救濟手段等。

三、任意偵查為主強制偵查為例外的原則 以任意偵查為主強制偵查為例外的原則,其內涵是要求凡是偵查活動應當盡可能采取任意偵查的方式,強制偵查只有在法律規定的例外情形下才可能使用。強制偵查與任意偵查是根據偵查行為是否由相對人自愿配合為前提而對偵查行為所作的分類。任意偵查指不采用強制手段,不對相對人的生活權益強制性地造成損害,而由相對人自愿配合的偵查,如偵查機關經過被搜查人同意后對其人身或住所進行的搜查,經嫌疑人和知情人同意后提取其陳述或者對嫌疑人進行測謊試驗等。強制偵查指為了收集或保全犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人而通過強制方法對相對人進行的偵查,如強制到案、搜查、扣押、監聽等等。 偵查作為一種國家權力,必須有一定的強制手段,不論是為了限制嫌疑人的人身自由,還是為了收集、保全證據,都不可避免地使用強制方法。在偵查權力的行使過程中,存在兩種不同利益的需要:一是有效地進行偵查,以維持社會安全;二是保障嫌疑人和其他相對人的自由和權利。偵查行為越是要求通過強制手段保證其成效,侵犯相對人的私生活領域的基本權利的可能性也就越大。因此,必須在偵查的必要性與人權保障的要求之間尋找適當的平衡。丹寧勛爵指出:“人身自由必定與社會安全相輔相成。……每一社會均必須具有保護本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權逮捕、搜查、監禁那些不法分子。只要這種權力運用適當,這些手段都是自由的保衛者。但是這種權力也可能被濫用,而如果它被濫用,那么任何暴政都要甘拜下風。”因此,為了防止偵查權力的濫用,各國憲法和法律普遍要求偵查行為應當盡可能不用或者少用強制手段,強制偵查僅在例外情況下根據法定程序進行。例如日本《刑事訴訟法》第197條第1款規定:“在偵查中,為了達到偵查的目的,可以進行必要的調查,但除了本法規定的特別情形外,不得采取強制措施。”法國《刑事訴訟法》第二編第二章(75條以下)針對非現行犯案件規定的由司法警察進行的“初步偵查”,也是一種任意偵查,非經利害關系人親自以書面方式表示同意,不得進行搜查和扣押,任何強制方法必須經過預審法官或者檢察官的批準。 此外,為了確保偵查權力不被濫用,對于強制偵查,無論是大陸法系還是英美法系均設定了嚴格的條件。大陸法系國家傳統上對于強制偵查的控制主要通過成文法對每一種偵查行為的實質要件、程序要件及實施程序作出了詳細的規定,對于有關人身自由的強制措施并且規定了一定的期限限制,法官對偵查行為的干預主要表現為事先的批準,而不是事后的審查(但是需要指出的是,自20世紀中期以后,大陸法系開始借鑒和學習英美法系的一些作法)。與傳統的大陸法系略有不同,英美法系國家對強制偵查的控制實行“令狀主義”,不僅要求強制偵查必須事先經過法官批準,要求令狀本身必須具備特定性(即具體指明令狀適用的人或物、時間、根據等,以區別于“一般令狀”),而且在執行令狀后還必須受到法官的審查。從而防止漫無邊際的強制偵查,特別是搜查和逮捕。 我國現行立法在任意偵查和強制偵查問題上沒有明確規定,而這樣一種立法的結果就是司法實踐中偵查人員在偵查手段的選用上往往非常隨意。再加之我國立法對絕大多數強制偵查行為均未規定嚴格的適用條件,或雖有規定,但條件過于寬松,因而司法實踐中強制性偵查手段超量適用的現象非常普遍。在許多的案件中,本來不應當采用強制偵查行為的,但公安司法機關卻采用了強制偵查行為。有的應當采用強制力比較低的訴訟手段的,但公安司法機關卻采用了比較高的訴訟手段。因此,在我國刑事偵查程序的立法中,明確規定任意偵查為主強制偵查為例外的原則,對我國刑事訴訟立法的改革與完善具有極其重要的意義。當然,在立法中確立該原則的同時,我們也還必須要對相應的制度進行改革與完善,以使其適應該原則的要求。

四、偵查獨立的原則 偵查獨立是指擁有偵查權的主體,依據憲法和法律的規定獨立行使偵查權,在不受其他任何組織和個人的干預下獨立自主地開展偵查活動,并在此基礎上作出是否進一步追訴的決定。筆者認為,偵查獨立在刑事訴訟中的價值主要體現在以下幾個方面:

第一,偵查獨立是實現刑事司法公正的首要環節。在我國的刑事司法過程中,犯罪主要證據的來源都是由國家偵查機關偵查獲取。法院對偵查機關偵獲的證據一般不會主動質疑。除非被告人對法庭調查中的證據提出質疑。而這個過程中,如果偵查機關受制于某種外在的力量,不能自主的作出相應的決定,則會導致整個偵查過程與最終結果的脫節。而這也顯然無法實現“準確及時的查明犯罪事實,正確應用法律,懲罰犯罪,以確保無罪的人不受法律追究”這一刑事訴訟的根本任務。

第二,偵查獨立是實現偵查職能的內在要求。刑事偵查的目的并非是為公訴作準備,而是為了明確嫌疑的有無,進而決定起訴與不起訴。因此,偵查的目的相對于公訴具有獨立性。既然偵查的目的并非為了控訴,那么就不能將偵查職能視為是控訴職能的附庸;既然偵查的目的具有獨立性,那么作為這一目的的實現,偵查職能本身也應當是獨立的;而偵查職能的獨立性也決定了偵查機關在實現其職能的過程中,只能依據憲法和法律的規定獨立行使偵查權,在不受其他任何組織和個人的干預下獨立自主地開展偵查活動。

第三,偵查獨立可以確保程序中立性和對等性的實現。程序的中立性和對等性都要求偵查機關對各方程序參與者一視同仁,平等對待。中立性是指偵查機關應當在發生爭端的各方參與者之間保持一種相對超然和無偏袒的態度與地位,不得對任何一方存在偏見與歧視。對等性則要求在刑事偵查過程中,偵查機關應當給予各方參與者以平等參與的機會,對各方的主張、證據和意見予以同等的尊重與關注。很明顯的一個問題是,如果偵查機關不能保持中立,或者各方不能平等參與,偵查機關在認定事實和評定證據方面就難免形成偏執,以至于作出錯誤的決定。

第四,偵查獨立可以確保程序理性的實現。程序理性要求作出追訴決定的機關在偵查的過程中必須做到:仔細收集證據并對各項論點進行討論;仔細地對這些證據和論點進行衡量;冷靜而詳細地對案件作出評論;公正而無偏見地解決問題并以事實為依據;對最終作出的是否進一步追訴的決定提供充足的理由。從我國刑事訴訟法的規定來看,偵查機關作為追訴機關其使命不僅僅在于追訴犯罪,更多的應該在于發現事實的真相。因此,法律也明確規定,偵查機關不僅要收集證明犯罪嫌疑人有罪的證據,也要收集有可能證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據,而這正體現了程序理性的要求。

第五,偵查獨立可以確保程序參與性的實現。程序參與性是指那些權益可能受到追訴結果直接影響的主體有充分的機會富有意義的參與追訴結果的制作過程,并對追訴結果發揮富有成效的影響力。在偵查過程中,雖然偵查機關的偵查行為應當保持其相對隱密性,但這并不妨礙偵查機關以開放的心態聽取各方當事人的意見、觀點和主張,從而作到兼聽則明。當然,需要指出的是,偵查獨立作為刑事偵查的一項基本原則并不象司法獨立一樣為人們所認同,傳統的觀點認為偵查權在屬性上屬于行政權而不具備獨立性。但是從近年來國內學術界的一些研究來看,亦有學者主張應當承認偵查權的相對獨立性。筆者在對湖南省各地公安機關的調研中,不少一線辦案民警針對辦理刑事案件的實際情況也紛紛指出,為了確保公安機關能夠正確的辦理案件,應當要設法保證偵查機關的相對獨立性,以確保偵查機關不受到來自外部的干預,以確保偵查的公正性。事實上,在刑事案件偵查工作中,地方政府基于利益需求、地方保護主義而干預辦案,領導批條辦關系案、人情案等等現象已經成為一個令各級辦案部門十分頭痛的問題,而由此所滋生的腐敗問題,更為廣大民眾所痛恨。為公眾所廣泛關注的湖北佘祥林案件中,人們無法回避的一個問題就是:除了公安機關自身在辦案過程中存在的違法問題以外,地方黨政機關的干預也是一個重要的因素。因此,基于上述分析,在我國刑事訴訟立法中確立偵查獨立原則,既是司法實踐的客觀要求,也是我國刑事偵查程序改革與完善的內在要求。